重点提示
1、入罪标准
《解释》第十二条 明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：
（一）为三个以上对象提供帮助的；
（二）支付结算金额二十万元以上的；
（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
（四）违法所得一万元以上的；
（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
（七）其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
《会议纪要》五、对于明知他人利用信息网络实施犯罪，向三个以上的个人(团伙)出租、出售电话卡、信用卡，被帮助对象实施的诈骗行为均达到犯罪程度的;或者出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元的；或者利用被出租、出售的电话卡、信用卡实施的电信网络诈骗犯罪，造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的。按照符合《解释》第十二条规定的“情节严重”处理。
（①达到3000元电信网络诈骗构罪标准的同时，该信用卡内流水金额达到30万元。原则上，卡内流水金额均推定为犯罪金额。犯罪嫌疑人提出反证的流水金额，经查证属实，应予以扣除。对于出租、出售多张信用卡，单张信用卡被用于电信网络诈骗金额未达到3000元的构罪标准时，只有证明多张信用卡系被同一个人(团伙)使用，才能累计计算，金额超过3000元的可认定为达到犯罪程度。②关于“情节严重”，《解释》第十二条第二项规定“支付结算金额二十万元以上的”，《会议纪要》第五条第二类客观行为表述为“卡内流水金额超过三十万元的”。司法实务中关于支付结算金额的计算，主要有两种做法，其中较为主流的是以有明确被害人报案的结算金额进行认定，这里应适用20万标准。但由于大量被害人未报案或未能查实，该标准可能造成多数罪行无法计入的后果。另一种做法则是以该卡被作为上游犯罪支付结算工具的全部卡内流水进行认定，这里应适用30万标准。）
《意见（二）》七、为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。
九、（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的;（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。）
2、明知的认定
《会议纪要》四、实践中，对于多次出租、出售信用卡或者出租、出售多张信用卡的，结合其认知能力、既往经历、生活环境、交易对象等情况，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪。对于犯罪嫌疑人提出的主观明知方面的辩解，要高度重视认真查证、综合认定。对于出租、出售信用卡达不到多次、多张的，认定构成犯罪要特别慎重。
《意见（二）》八、认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。
收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（七）项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。但有相反证据的除外。
3、宽严相济政策
《解释》第十五条 综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。
《会议纪要》三、重点打击专门从事非法收购、贩卖电话卡、信用卡(以下简称“两卡”)活动的犯罪团伙以及与之内外勾结的电信、银行等行业从业人员。对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生、老年人等，要以教育、挽救、惩戒、警示为主，善于综合运用行政处罚、信用惩戒和刑事打击手段。情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处,到案后主动认罪认罚，积极退赃退赔的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。
4、关联罪名
《意见（二）》
五、非法获取、出售、提供具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号密码、个人生物识别信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。
对批量前述互联网账号密码、个人生物识别信息的条数，根据查获的数量直接认定，但有证据证明信息不真实或者重复的除外。
六、在网上注册办理手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户时，为通过网上认证，使用他人身份证件信息并替换他人身份证件相片，属于伪造身份证件行为，符合刑法第二百八十条第三款规定的，以伪造身份证件罪追究刑事责任。
使用伪造、变造的身份证件或者盗用他人身份证件办理手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户，符合刑法第二百八十条之一第一款规定的，以使用虚假身份证件、盗用身份证件罪追究刑事责任。
实施上述两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。
十一、明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。
（一）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的；
（二）以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的；
（三）协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的 “手续费”的。
实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。
5、管辖
《意见（二）》一、电信网络诈骗犯罪地，除《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的犯罪行为发生地和结果发生地外，还包括：
（一）用于犯罪活动的手机卡、流量卡、物联网卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地；
（二）用于犯罪活动的信用卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地；
（三）用于犯罪活动的银行账户、非银行支付账户的开立地、销售地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地；
（四）用于犯罪活动的即时通讯信息、广告推广信息的发送地、接受地、到达地；
（五）用于犯罪活动的“猫池”（Modem Pool）、GOIP设备、多卡宝等硬件设备的销售地、入网地、藏匿地；
（六）用于犯罪活动的互联网账号的销售地、登录地。
二、为电信网络诈骗犯罪提供作案工具、技术支持等帮助以及掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，由此形成多层级犯罪链条的，或者利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施电信网络诈骗犯罪的，应当认定为多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理。
一、刑法条文
第二百八十七条之二 【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《刑法修正案（九）》所增设，2019年11月1日起施行。
二、司法解释
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》2019年11月01日
第一条 提供下列服务的单位和个人，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款规定的“网络服务提供者”：
（一）网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务；
（二）信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务；
（三）利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。
第二条 刑法第二百八十六条之一第一款规定的“监管部门责令采取改正措施”，是指网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门,以责令整改通知书或者其他文书形式,责令网络服务提供者采取改正措施。
认定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，应当综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据，改正措施及期限要求是否明确、合理，网络服务提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素进行判断。
第三条 拒不履行信息网络安全管理义务，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第一项规定的“致使违法信息大量传播”：
（一）致使传播违法视频文件二百个以上的；
（二）致使传播违法视频文件以外的其他违法信息二千个以上的；
（三）致使传播违法信息，数量虽未达到第一项、第二项规定标准，但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的；
（四）致使向二千个以上用户账号传播违法信息的；
（五）致使利用群组成员账号数累计三千以上的通讯群组或者关注人员账号数累计三万以上的社交网络传播违法信息的；
（六）致使违法信息实际被点击数达到五万以上的；
（七）其他致使违法信息大量传播的情形。
第四条 拒不履行信息网络安全管理义务，致使用户信息泄露，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第二项规定的“造成严重后果”：
（一）致使泄露行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五百条以上的；
（二）致使泄露住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的用户信息五千条以上的；
（三）致使泄露第一项、第二项规定以外的用户信息五万条以上的；
（四）数量虽未达到第一项至第三项规定标准，但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的；
（五）造成他人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的；
（六）造成重大经济损失的；
（七）严重扰乱社会秩序的；
（八）造成其他严重后果的。
第五条 拒不履行信息网络安全管理义务，致使影响定罪量刑的刑事案件证据灭失，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第三项规定的“情节严重”：
（一）造成危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪案件的证据灭失的；
（二）造成可能判处五年有期徒刑以上刑罚犯罪案件的证据灭失的；
（三）多次造成刑事案件证据灭失的；
（四）致使刑事诉讼程序受到严重影响的；
（五）其他情节严重的情形。
第六条 拒不履行信息网络安全管理义务，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第四项规定的“有其他严重情节”：
（一）对绝大多数用户日志未留存或者未落实真实身份信息认证义务的；
（二）二年内经多次责令改正拒不改正的；
（三）致使信息网络服务被主要用于违法犯罪的；
（四）致使信息网络服务、网络设施被用于实施网络攻击，严重影响生产、生活的；
（五）致使信息网络服务被用于实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪或者其他重大犯罪的；
（六）致使国家机关或者通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等领域提供公共服务的信息网络受到破坏，严重影响生产、生活的；
（七）其他严重违反信息网络安全管理义务的情形。
第七条 刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。
第八条 以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第一项规定的“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。
第九条 利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第二项、第三项规定的“发布信息”。
第十条 非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”：
（一）假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的；
（二）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的；
（三）设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的；
（四）发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：
1.在网站上发布有关信息一百条以上的；
2.向二千个以上用户账号发送有关信息的；
3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；
4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；
（五）违法所得一万元以上的；
（六）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；
（七）其他情节严重的情形。
第十一条 为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：
（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
（二）接到举报后不履行法定管理职责的；
（三）交易价格或者方式明显异常的；
（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
（七）其他足以认定行为人明知的情形。
第十二条 明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：
（一）为三个以上对象提供帮助的；
（二）支付结算金额二十万元以上的；
（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
（四）违法所得一万元以上的；
（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
（七）其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
第十三条 被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。
第十四条 单位实施本解释规定的犯罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。
第十五条 综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。
第十六条 多次拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次实施前述行为未经处理的，数量或者数额累计计算。
第十七条 对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。
第十八条 对于实施本解释规定的犯罪的，应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。
最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》重点难点问题解读2019年10月27日
（一） 关于拒不履行网络安全管理义务罪的有关认定问题
为了保障网络系统安全和网络信息安全，网络安全法和国务院《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、电信条例等法律法规，对网络服务提供者规定了必要的网络安全管理义务。为督促有关网络安全监管部门履行好监管责任，促使网络服务提供者切实承担起安全管理义务，刑法修正案（九）增设刑法第二百八十六条之一拒不履行网络安全管理义务罪。《解释》特别注意与相关法律法规的规定保持衔接和协调，对拒不履行网络安全管理义务罪的有关认定问题作了明确：
《解释》第一条明确了本罪中“网络服务提供者”的认定问题。网络服务提供者，一般包括通过计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，向公众提供网络服务的机构和个人。本条根据其提供的服务内容不同，将其分为三类：一是网络技术服务提供者，即信息网络接入、计算、存储、传输服务提供者；二是网络内容服务提供者，即信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络购物、网络游戏、广告推广、应用商店等信息网络应用服务提供者；三是网络公共服务提供者，即电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务提供者。
《解释》第二条明确了本罪中“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的认定问题。网络安全法第八条第一款规定：“国家网信部门负责统筹协调网络安全工作和相关监督管理工作。国务院电信主管部门、公安部门和其他有关机关依照本法和有关法律、行政法规的规定，在各自职责范围内负责网络安全保护和监督管理工作。”结合执法司法实践情况，本条明确了三方面问题：一是监管部门的范围，包括网信、电信、公安等依法承担信息网络安全监管职责的部门。二是责令整改的形式，必须以责令整改通知书或者其他文书形式作出。三是对是否“拒不改正”应作综合判断，综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据，改正措施及期限要求是否明确、合理，网络服务提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素。对于确实因为资金、技术等条件限制，没有或者一时难以达到监管部门要求，不能认定为“拒不改正”。
《解释》第三条至第六条明确了本罪的四类入罪标准。第三条明确了“致使违法信息大量传播的”入罪标准，主要从违法信息传播数量和传播范围两个角度规定了数量标准。第四条明确了“致使用户信息泄露，造成严重后果的”入罪标准，主要从用户信息数量和造成后果两个角度作了规定，特别注意与“两高”《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》保持衔接和协调，将用户信息区分为高度敏感信息、敏感信息、一般信息，数量标准按照侵犯公民个人信息罪入罪标准的十倍掌握。第五条明确了“致使刑事案件证据灭失，情节严重的”入罪标准，主要考虑涉及刑事案件的重大程度、证据灭失次数、对刑事诉讼程序的影响等因素作了规定。第六条明确了“有其他严重情节的”入罪标准，主要考虑安全管理义务的重要程度、行为人的主观恶性、打击网络黑灰产业链条的需要以及可能造成的严重后果等因素作了规定。特别是为了落实网络安全法第二十一条、第二十四条规定的网络服务提供者按照规定留存相关网络日志和要求用户提供真实身份信息的义务，将“对绝大多数用户日志未留存或者未落实真实身份信息认证义务的”情形规定为入罪标准之一。
（二） 关于非法利用信息网络罪的有关认定问题
近年来，随着网络信息新技术发展，网络违法犯罪活动明显呈现出线下传统犯罪不断向线上网络犯罪迁移的趋势。为了对网络犯罪做到“打早打小”，体现预备行为实行化的立法思路，刑法修正案（九）增设刑法第二百八十七条之一非法利用信息网络罪。《解释》紧密联系司法实践，强化可操作性，对非法利用信息网络罪的有关认定问题作了明确：
《解释》第七条明确了本罪中“违法犯罪”的范围，即包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。主要考虑：一是遵循立法原意。增设本罪的目的是为了对网络犯罪“打早打小”，因此司法实践中不能仅局限于刑法条文列举的诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动，而应当理解为包括刑法分则规定的所有犯罪，以有效应对网络违法犯罪活动的新特点新趋势。二是坚持罪刑法定原则。实践中，有观点认为，对“违法犯罪”应做广义理解，对于利用信息网络实施违反治安管理处罚法或者其他法律法规规定、刑法未作规定的行政违法行为，也构成本罪。例如，对利用网络买卖驾照分数、买卖仿真枪的违法行为也可以本罪追究刑事责任。我们认为，这种观点和做法违反了罪刑法定原则，其实质是线下的违法行为在线上实施就构成了犯罪，导致非法利用信息网络罪呈现“口袋罪”倾向，反而不利于突出网络犯罪的打击重点，有必要作出限制，避免刑事打击面不当扩大。
《解释》第八条明确了本罪中“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”的认定问题，主要从以实施违法犯罪活动为目的而设立与设立后主要用于实施违法犯罪活动两个方面作了规定。
《解释》第九条明确了本罪中“发布信息”的认定问题，即包括利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的行为，解决实践中有的行为人规避法律、逃避打击的问题。
《解释》第十条明确了本罪的入罪标准，主要包括五个方面：一是考虑到实践中设立“钓鱼网站”的常见情形，对假冒国家机关、金融机构名义设立“钓鱼网站”作了专门规定。二是从传播范围考虑，对设立网站、通讯群组的数量以及账号数量规定了标准。三是从发布信息数量考虑，从在网站公开发布信息的条数、发送信息的账号数量、通讯群组人数、社交网络关注账号人数等方面规定了标准。四是从行为人违法所得考虑，规定了违法所得数额标准。五是从行为人主观恶性考虑，规定了二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的情形。
（三） 关于帮助信息网络犯罪活动罪的有关认定问题
为了及时调整刑法惩处网络犯罪帮助行为的策略，体现帮助行为正犯化的立法思路，刑法修正案（九）增设刑法第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪。《解释》遵循立法原意，结合执法司法实践情况，对帮助信息网络犯罪活动罪的有关认定问题作了明确：
《解释》第十一条明确了本罪中“明知”的认定问题。根据刑法规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪，以明知他人利用信息网络实施犯罪为前提。实践中存在两种情形：一种情形是行为人确实不知道，只是疏于管理；另一种情形则是行为人虽然明知，但放任或者允许他人的犯罪行为，而司法机关又难以获得其明知的证据，导致刑事打击遇到障碍。因此，本条坚持主客观相一致原则，总结归纳了七种可以推定“明知”的情形：一是经监管部门告知后仍然实施有关行为的，即网信、电信、公安等监管部门告知行为人，他人利用其提供的技术支持或者帮助实施犯罪，仍然继续提供技术支持或者帮助的。考虑到实际监管执法情况，这里的“告知”不以书面形式为限。二是接到举报后不履行法定管理职责的，即行为人接到举报，知道他人利用其提供的技术支持或者帮助实施犯罪，不按照网络安全法等法律法规履行停止提供服务、停止传输、消除等处置义务的。三是交易价格或者方式明显异常的，即行为人的交易价格明显偏离市场价格，交易方式明显不符合市场规律的。四是提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的，即行为人提供的程序、工具或者支持、帮助，不是正常生产生活和网络服务所需，只属于为违法犯罪活动提供帮助的专门服务的，比如建设“钓鱼网站”、制作专用木马程序等。五是频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的。六是为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。七是其他足以认定行为人明知的情形。
《解释》第十二条明确了本罪的入罪标准。本条第一款规定的一般入罪标准，主要包括六个方面：一是从提供帮助的范围考虑，对被帮助对象的数量规定了标准。二是考虑提供支付结算帮助的行为，对支付结算金额规定了标准。三是考虑提供投放广告等帮助的行为，对以投放广告等方式提供资金数额规定了标准。四是从行为人违法所得考虑，规定了违法所得数额标准。五是从行为人主观恶性考虑，规定了二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的情形。六是考虑被帮助对象实施犯罪活动的情况，规定了被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的情形。本条第二款明确规定了特殊入罪标准。按照传统的共犯理论，帮助行为构成犯罪以实行行为构成犯罪为前提，需要有共同的犯罪故意和犯罪行为。但在网络犯罪中，一方面，网络犯罪形成比较完整的产业链，实行行为和帮助行为被分为若干个环节，相互紧密联系，又带有相对独立性，一定意义上不同于传统共犯的特点，通常不是“一对一”，而是“一对多”“多对多”，犯罪链条比较复杂，被害人也具有不特定性，有时很难完全查清全案各个环节；另一方面，网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为，其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用，社会危害性凸显，有的如果全案衡量，甚至超过实行行为。因此，为体现立法本意，本款明确在特殊情况下本罪可以不要求被帮助对象构成犯罪，同时作了适当限制：一是确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度。主要是为了避免侦查机关避重就轻、“点到为止”，在不深挖犯罪链条、查证共同犯罪的情况下即简单适用本罪追究刑事责任。二是入罪标准高于一般入罪标准，即数额标准达到五倍或者造成特别严重后果的，此时帮助行为本身就具有十分严重的社会危害性，达到单独刑事追究的程度。
《解释》第十三条明确了本罪中被帮助对象实施犯罪的认定问题。根据刑法规定，构成本罪以被帮助对象构成犯罪为前提。本条参照最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，明确被帮助对象实施的犯罪行为以可以确认为标准，对于尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响本罪的认定，以避免放纵对本罪的追究或者影响诉讼效率。
此外，《解释》第十四条至第十八条还分别明确了单位实施本解释犯罪的处罚、认罪认罚从宽处理的情形、相关数量或者数额累计计算、宣告职业禁止和禁止令的适用、罚金刑的适用等问题。
最高人民检察院解读《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》2021年07月17日
《意见（二）》主要包括以下六个方面的内容。
（一）完善电信网络诈骗犯罪案件管辖
案件管辖主要体现在第一条和第二条。其中，第一条适当扩张了电信网络诈骗犯罪案件的管辖地，第二条进一步明确了关联案件并案处理的问题。
1.关于第一条。在《意见》的基础上，《意见（二）》从适应网络犯罪发展趋势，有利于侦查、有利于诉讼的角度，对管辖作出了必要补充和完善，将用于电信网络诈骗犯罪的手机卡、信用卡的开立地、转移地、藏匿地等，即时通讯信息的发送地、达到地等，以及硬件设备的销售地、入网地、藏匿地等认定为电信网络诈骗犯罪地，纳入刑事管辖范围内。
《意见》对电信网络诈骗犯罪案件的管辖已有较为明确的规定，确立了电信网络诈骗犯罪案件管辖的基本框架。但随着网络犯罪的链条化、产业化、跨境化发展，原有规定已不能完全满足司法实践需要。如，《意见》规定服务器所在地为犯罪行为发生地，但目前电信网络诈骗窝点70%在境外，服务器也基本在境外，且有不少采用云服务器，实际所在地难以确定，原有规定在实践中难以适用。又如，《意见》规定诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地为犯罪行为发生地，这主要是针对电信诈骗设置的。但是，当前犯罪分子多是通过网络即时通讯工具（如微信、QQ等）进行联系、实施诈骗，并没有拨打电话、发送短消息的行为，难以据此确定管辖。此外，从侦查实践看，当前，不少案件侦破是从实施诈骗犯罪的信息流、资金流、设备流入手，多是通过查获用于违法犯罪活动的手机卡、信用卡等通讯联络、支付结算工具设备，“顺藤摸瓜”进而查获电信网络诈骗犯罪分子。这些工具设备与电信网络诈骗最终实施密切相关，围绕这些工具设备适当扩张管辖连接点，既符合管辖要义，也适应实践需要。
当然，随着管辖连接点的进一步扩大，往往同时有多个地方对电信网络诈骗犯罪拥有管辖权。在征求意见过程中，有的同志提出第一条的规定可能会导致“沾边就管”的情况，产生管辖冲突。对此，我们认为，这是两个不同层面的问题。适当扩大此类犯罪的管辖连接点，主要是从有利于侦查、有利于诉讼角度考虑，并不必然导致上述情况的发生。而对于上述情况，一是在出现管辖权冲突时，仍要严格按照《意见》的相关规定来理解和处理。多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗等犯罪案件，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，协商解决。二是检察机关加强对管辖权的实质审查，对案件涉及的连接点细致审查分析，确保法定管辖原则落到实处。三是无论最终由哪个地方管辖，公安、司法机关都要坚守案件质量底线，依法公正处理。
2.关于第二条。当前，围绕电信网络诈骗犯罪所形成的上下游关联犯罪链条长、环节多，且相互交织。同时，利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施电信网络诈骗犯罪的情况越来越多。对上述情况进行并案处理，由同一地公安、司法机关进行侦查、起诉和审判，有利于全面查清犯罪事实，方便诉讼活动，提高诉讼效率，实现全链条、全方位、一体化打击。这也符合2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》中法院、检察机关、公安机关可在职责范围内并案处理情形的相关规定。
起草过程中，有的同志提出，对于利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施电信网络诈骗犯罪的，即认定为多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，是否过于宽泛？我们认为，一方面，作此规定符合司法实践。例如，犯罪分子架设非法第四方支付平台，可能为多个诈骗团伙洗钱，资金之间相互交织，并案处理有利于查清案件事实和推进后续诉讼。另一方面，为了避免过于宽泛的理解，造成将并无实际关联或关联度较弱的案件并案，实践中应当作相对限缩的理解。例如，对于“同一网站”，主要理解为专门用于实施违法犯罪或者设立后主要用于犯罪的网站。需要注意的是，该条明确是“可以”并案，并非“应当”并案。法院、检察机关、公安机关根据实际情况，如案件复杂程度、关联程度、诉讼进程、办案力量等情况，综合评判，决定是否并案处理。
（二）明确境外电信网络诈骗案件办理的法律适用问题
这一问题主要体现在第三条、第十四条和第十五条。其中，第三条进一步完善了参加境外诈骗犯罪团伙但犯罪数额难以查证的行为人的刑事责任追究问题；第十四条对境外取证的证据效力相关问题作出规定；第十五条对境外羁押期限折抵刑期问题予以明确。
1.关于第三条。在原有诈骗罪司法解释和《意见》的基础上，对诈骗罪“其他严重情节”的适用情节，在实行数额标准和数量标准并行的基础上，予以完善。制定该条，有其特殊的背景和意义。当前电信网络诈骗犯罪窝点主要在境外，对这类案件的打击治理存在客观困难：一是诈骗犯罪集团的金主、主犯基本隐藏在幕后，往往难以将其抓获归案。二是受境外法律规定、执法环境等因素影响，境外取证难度较大，很难将诈骗事实、金额与具体的犯罪嫌疑人完全对应。三是当前诈骗犯罪分子多是使用即时通讯工具、社交软件作为通联工具实施诈骗。诈骗过程中既没有拨打电话，也没有发送短信，更无法统计诈骗网站被浏览次数，《意见》第二部分第四条关于构成诈骗罪的相关规定，难以完全适应新形势需要。鉴于上述原因，《意见（二）》第三条在《意见》相关规定的基础上，进一步加以完善，以更加严密打击境外电信网络诈骗犯罪的刑事法网。
在司法实践中，适用第三条需要注意以下四个方面：一是行为人必须参与境外电信网络诈骗犯罪集团或犯罪团伙，实施具体的诈骗犯罪行为，例如发送诈骗信息、拨打诈骗电话、在诈骗群内烘托气氛或者“养号”等等，只是诈骗数额难以查证。二是只适用于行为人在境外对境内居民实施的电信网络诈骗犯罪，不适用于在境内实施的诈骗行为。三是犯罪情节须达到一定的严重程度，即一年内出境赴境外诈骗窝点累计时间30日以上，或者多次出境赴境外诈骗窝点的。之所以如此规定，是考虑出境的时间和次数体现了犯罪嫌疑人参与境外团伙的程度，反映了行为人的主观恶性和社会危害程度。之所以规定为30日，主要是从司法实践看，犯罪分子到达犯罪窝点后，还需要经过一段时间的培训。一般而言，经过30日，犯罪分子已经能够较为熟练掌握电信网络诈骗犯罪基本技巧，并实施了相关诈骗行为，具有较大的社会危害性。对于“多次”的理解，至少是3次。四是允许行为人提出反证，即“有证据证明其出境从事正当活动的除外”。
2.关于第十四条。近年来，跨境电信网络诈骗案件的办理，受司法体制、执法习惯、法律规定等差异的影响，公安机关赴境外取证成本高、难度大，实践中情况也比较复杂。对于这些境外收集、提取的证据材料，如何审查采信，之前缺乏明确的标准，影响案件办理。为此，《意见（二）》参照近年来办理境外电信网络诈骗案件的有益做法，从有利于惩治犯罪、依法推进诉讼的角度考虑，结合我国刑事诉讼法规定的精神要求，明确对于境外移交的证据，如果境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的，并非一律否定其证据效力，而是允许公安机关进行补正，对证据来源、移交过程等作出书面证明并加盖公安机关印章，经审核能够证明案件事实的，可以作为证据使用。
3.关于第十五条。司法实践中，大部分电信网络诈骗犯罪嫌疑人被境外警方抓获后，在正式移交我国之前，往往在境外已被羁押一段时间。境外羁押期限是否予以折抵刑期的问题，之前一直存在争议。在办理“长城行动”系列专案时，为有效解决这一问题，最高检会同最高法、公安部认真研究，参考我国与多个国家签订的司法协助条约，认为境外羁押期间可以折抵刑期。主要考虑：一是体现我国法治的公平正义和人文关怀。如果不予折抵，对于在境外被同时羁押，但因引渡程序持续时间不同而影响宣告刑期的，难以在法理上进行合理解释，对不同被告人也不够公平。二是有利于国际刑事司法合作的开展。我国与多个国家的双边司法协助条约中均设置了此类规定，在“长城行动”等案件办理中已经得到实践运用，取得了良好的效果。《意见（二）》第十五条将实践做法上升为制度规定，明确对境外司法机关抓获并羁押的电信网络诈骗犯罪嫌疑人，在境内接受审判的，境外的羁押期限可以折抵刑期。
（三）严密对电信网络诈骗上下游关联犯罪的刑事规制
刑事规制主要体现在第四条至第六条，以及第十一条、第十二条。其中，第四条至第六条主要是对上游关联犯罪行为，包括妨害信用卡管理、侵犯公民个人信息和伪造身份证件行为的刑事规制进行规定；第十一条是对下游非法转移资金的关联犯罪行为的刑事规制进行规定；第十二条主要针对先到案的上下游犯罪嫌疑人、被告人能否先行追究刑事责任问题予以明确。
1.关于第四条。主要明确“单位结算卡”属于刑法规定的“信用卡”。无正当理由持有他人的单位结算卡，符合刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的，可以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。在“断卡”行动中发现，犯罪分子为迅速接收、转移、套现赃款，除了大量收购他人信用卡外，对公账户和单位结算卡由于可信度高、交易额度大的特点，更为犯罪分子所青睐，在黑灰产市场的价格很高。根据中国人民银行《关于规范单位结算卡业务管理的通知》的相关规定，单位结算卡是指由发卡银行向单位客户发行、与单位银行结算账户相关联，主要具备账户查询、转账汇款、现金存取、消费等功能的支付结算工具。从其功能看，符合全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中对“信用卡”的规定。当然，要构成本罪，还应当符合相关司法解释关于罪量的规定，即无正当理由持有的数量应达到5张以上。
2.关于第五条。该条包含两款内容，第一款主要针对在实施电信网络诈骗犯罪中侵犯公民个人信息的问题，在传统个人信息种类的基础上，将“具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号密码、个人生物识别信息”认定属于公民个人信息。主要基于两点考虑：一是2011年最高法、最高检《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条将传统的“账号密码”列为公民个人信息。但随着网络经济的发展，电信网络诈骗案件中被告人主要利用微信、QQ、支付宝等具有信息发布、即时通讯和支付结算功能的软件工具实施犯罪。对于这些互联网账号密码进行批量注册、贩卖，已成为支撑电信网络诈骗犯罪的黑灰产链条上的重要一环。为此，《意见（二）》将非法获取、出售、提供具有上述功能的互联网账号密码的行为，明确列入侵犯公民个人信息的违法犯罪范围。二是随着信息技术的深入运用，人脸、虹膜、声纹等生物识别信息日益用于网络软件的注册、登录、支付，发挥着与传统的账号密码相同的功能作用。2017年施行的网络安全法第七十六条第（五）项也将个人生物识别信息列入个人信息范围。从实践情况看，非法获取人脸信息等生物识别信息的情形呈现日益增长态势，危害十分严重，人民群众反映强烈。考虑到司法实践发展和需要，并与网络安全法相关规定保持衔接，《意见（二）》明确对于非法获取、出售、提供上述生物识别信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。
第二款规定参照2017年最高法、最高检《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款之规定，对批量互联网账号密码、个人生物识别信息的条数，根据查获的数量直接认定，但有证据证明信息不真实或者重复的除外。这里的“除外”是指对于信息不真实或者重复的，应予扣除，不计入信息总条数。
3.关于第六条。随着网络技术的发展，传统犯罪日益向网络迁移发展，身份证的使用场景也发生了很大变化。随着网络实名制要求的落实和网上申办渠道的开通发展，身份证件网上认证已成为必要环节，个别不法分子为规避实名制管理，通过“深度伪造”技术，以“使用他人真实的姓名、身份证号码等身份证件信息，同时替换他人身份证件相片”的形式通过网上实名验证。此种行为虽未伪造出实体身份证件，但能通过网上认证，已实际具备了实体身份证件的功能，严重妨害了国家对身份证件的管理秩序，符合伪造身份证件罪的构成要件，可以该罪定罪处罚。关于适用该条的入罪门槛把握，目前司法解释关于刑法第二百八十条的适用，仅就伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证书的情形规定了3本的入罪标准，并没有就伪造其他身份证件行为设定入罪标准。参照最高检法律政策研究室2016年《关于〈关于伪造机动车登记证书如何适用法律的请示〉的答复意见》，检察机关在办案中应当根据案件的具体情况处理，注意把握行政处罚与刑事处罚的衔接，注意把握行为的社会危害性。
4.关于第十一条。该条对与电信网络诈骗犯罪相关的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益行为方式作了补充。为有效打击为电信网络诈骗转账、套现、取现等犯罪行为，《意见（二）》在《意见》基础上增加了当前三种常见的方式。即（1）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的；（2）以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的；（3）协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的。这些行为的共同特征在于其异常性，明显区别于普通的转账行为和正常的市场交易行为，综合案件情况，可以认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，但同时允许被告人提出反证。
5.关于第十二条。主要针对电信网络诈骗犯罪实行犯未到案的情况下，先到案的其他上下游犯罪嫌疑人、被告人刑事责任追究的问题。对此，相关司法文件已有类似规定，但分散在不同的文件中。《意见（二）》结合打击电信网络诈骗犯罪和“断卡”行动司法实践，对相关内容进一步整合。设置本条规定，主要是基于随着犯罪链条的增长以及诈骗窝点大量转移到国外，要及时、一并查获电信网络诈骗犯罪团伙及上下游关联犯罪的难度很大。实践中，公安机关往往会通过侦查诈骗犯罪的信息流和资金链，先行抓获提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，或者窝藏、转移、收购、代为销售及以其他方法掩饰、隐瞒电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益的犯罪嫌疑人。对此，即使电信网络诈骗犯罪分子未能到案，但诈骗犯罪行为可以确认的，就可以先行追究先到案行为人刑事责任。这里的“诈骗犯罪行为可以确认”是指，有证据证实被帮助的对象行为已经符合电信网络诈骗相关犯罪构成要件，达到了犯罪程度。
（四）进一步明确涉“两卡”案件适用帮助信息网络犯罪活动罪的相关标准
相关标准主要体现在第七条至第十条。主要是基于“断卡”行动以来，公安、司法机关在打击涉“两卡”犯罪中适用帮助信息网络犯罪活动罪的司法实践做法，作了相应的梳理总结。其中，第七条明确非法交易“两卡”行为可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的“帮助”行为；第八条、第九条结合“断卡”行动实践，进一步完善帮助信息网络犯罪活动罪“主观明知”和“情节严重”认定问题；第十条主要针对不法电信网络经销商为电信网络诈骗犯罪提供帮助行为认定的问题。
1.关于第七条。该条明确，为他人利用信息网络实施犯罪而具有下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：一是收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；二是收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。当前，随着电信网络诈骗犯罪链条化、产业化趋势日益凸显，非法交易的“两卡”被大量用于电信网络诈骗犯罪，发挥着基础设施作用，打击治理涉“两卡”违法犯罪势在必行。为此，2020年10月，国务院联席办部署开展“断卡”行动，集中打击非法交易“两卡”的行为。《意见（二）》在总结“断卡”行动经验做法基础上，将非法交易“两卡”相关行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的“帮助”行为，予以刑事打击。
需要注意的是，本条对于信用卡、手机卡交易行为作了相应区分。其中，对于信用卡，指向收购、出售、出租本人和他人的信用卡，具体包括信用卡、资金账户、具有支付结算功能的互联网用户账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书等；对于手机卡，指向收购、出售、出租他人的电话卡，具体包括手机卡、物联网卡、流量卡等，未将出售自己手机卡的行为纳入犯罪圈。
之所以作出上述区分，主要考虑：一是从地位作用看，信用卡和电话卡都是电信网络诈骗犯罪中的常用工具，但实践中，信用卡多被直接用于转移诈骗资金，此时诈骗行为往往已经既遂，直接危及被害人财产安全。因此，使用非法交易的信用卡与诈骗犯罪的关联度更为紧密，社会危害性更大。而使用非法交易的手机卡，多是用于拨打诈骗电话、发送诈骗短信或是通过即时通讯软件聊天“引流”等，往往是诈骗的预备或者实行行为，是否诈骗成功还有一定的不确定性，相较于信用卡，对合法财产侵害的紧迫程度相对较弱。二是从开办数量看，目前我国基础通讯运营商主要有三家（即移动、电信、联通），每个人能开办的电话卡为每家运营商5张，合计最多15张。而能开办信用卡的金融机构数量众多，个人能开办的信用卡数量较大。相较于信用卡，对手机卡更易于从源头加强行政管控。《意见（二）》作此规定，既符合刑法谦抑性要求，也给行政执法、信用惩戒预留必要空间。三是与“断卡”行动要求相契合。根据“断卡”行动方案要求，明确非法交易手机卡，主要是打击收购、贩卖团伙，而不是非法出售个人手机卡的个人。
2.关于第八条。帮助信息网络犯罪活动罪主观明知认定一直是司法实践的难点问题。《意见（二）》对于主观明知认定，一方面，进一步明确要坚持主客观综合认定的思路。要结合出售、出租“两卡”的次数、张数、个数，以及行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。对于主观明知认定，司法实践中既要防止简单主观归罪，片面倚重犯罪嫌疑人的供述认定明知；也要防止简单客观归罪，仅仅以犯罪嫌疑人出售“两卡”行为直接认定明知。《意见（二）》对此提出总体性要求，进一步明确认定主观明知的标准要求，实践中要根据具体案件情况全面综合把握。
另一方面，在总结司法实践经验基础上，增加了两种可以依法认定为主观明知的具体情形。2019年最高法、最高检《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定了6种具体认定主观明知的情形。但随着实践的发展，根据“断卡”行动情况，结合案例综合分析，对于两种相对明确可以认定明知的情形予以规定，即收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户的，以及电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《解释》第十一条第（七）项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。
之所以规定这两种情形，主要考虑：一是相较于个人信用卡，单位支付结算账户开办门槛高、交易额度高，因此金融监管机关对于申请开立的用户有着更高的要求和约束。特别是随着“断卡”行动逐步深入，相关部门进一步加强对申办这类账户的监管和警示提醒。不得随意出租、转借和买卖单位支付结算账户，应当成为申办用户需要遵守的基本要求。从当前司法实践看，非法交易的单位支付结算账户，多是被用于实施电信网络诈骗等违法犯罪行为。甚至一些违法犯罪个人、团伙，专门注册空壳公司、开设单位支付结算账户出租、出售，社会危害很大。综合以上因素，本条规定对于收购、出售、出租单位支付结算账户的行为，可以认定具有帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知。二是银行、电信、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利，从事非法交易“两卡”的行为，突破、规避了行业内部风险防控和监管制度，不仅为诈骗犯罪提供了极大便利，还往往涉及侵犯公民个人信息等犯罪。对这些行业从业人员的要求要高于一般社会公众，对其实施的非法交易“两卡”行为，结合所从事的职业特点及行业监管规定，可以认定行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助。
3.关于第九条。《解释》第十二条规定了认定帮助信息网络犯罪活动罪“情节严重”的6种具体情形，但在办理涉“两卡”案件中，对于这6种情形的标准把握不尽相同，且对交易“两卡”数量较大的行为，现有规定难以涵盖。因此，为了更好地解决实践中认定标准不一问题，对于非法交易“两卡”数量较大的，规定了两种情形，符合其中之一的，可以认定为第十二条第一款第（七）项规定的“其他情节严重的情形”：（1）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的;（2）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。
之所以分别规定信用卡5张和手机卡20张的数量标准，主要考虑：一是与《解释》相协调。《解释》第十二条第（四）项规定“违法所得一万元以上的”属于情节严重。结合当前黑灰产市场上“两卡”交易基本价格，《意见（二）》对非法交易信用卡、电话卡的数量分别作了5张、20张的数量要求，与“违法所得一万元以上”保持大体平衡。二是与妨害信用卡管理罪司法解释相协调。根据最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的“数量较大”。因此，对于非法出售5张信用卡的行为，收购人自然属于非法持有他人信用卡“数量较大”，可能构成妨害信用卡管理罪。与之相衔接，对于非法出售信用卡行为人的入罪数量标准也应当以5张为宜。三是与现有的开办卡管理规定相适应。根据现有开办手机卡的规定，单个人最多能办理15张手机卡（即一家运营商开办5张卡），因此如果行为人交易20张手机卡，则基本可认定为职业贩卡人。这既属于当前“断卡”行动打击的重点对象，也与《意见（二）》第七条第（二）项规定的“帮助”行为相对应。四是出租、出售“两卡”的数量在一定程度上反映犯罪情节和危害。从打击治理电信网络诈骗犯罪的实践看，“两卡”多以“四件套”“八件套”的形式成套出售，且大量被用于实施电信网络诈骗和网络赌博等违法犯罪活动，基本没有合法用途，社会危害严重。结合主观因素和客观实践，出租、出售“两卡”的数量在一定程度上反映出行为人帮助他人实施信息网络犯罪的社会危害性。
需要注意的是，一方面，本条主要是设置了帮助信息网络犯罪活动罪情节严重的两种认定情形。实践中，行为人非法交易“两卡”的行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪，不能仅以行为人出租、出售信用卡5张、手机卡20张就直接认定，仍要按照“主观明知+情节严重”的判断思路，结合各方面因素综合认定。同时，要求查实被帮助对象达到信息网络犯罪的程度。例如，非法收购、出租、出售信用卡被用于实施电信网络诈骗的，是否构成帮助信息网络犯罪活动罪，除了要认定非法收购、出租、出售信用卡5张外，还需要查实通过上述信用卡支付结算涉嫌诈骗金额达到犯罪的程度，即3000元以上。另一方面，本条在《解释》第十二条第一款的基础上，增设了两种情节严重的具体认定情形，第十二条规定的6种情形仍然适用，实践中需要根据具体案情综合准确适用。
4.关于第十条。实践中，诈骗分子利用电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转移赃款的情况较为常见。从办案实践看，侦查人员往往通过调查经销商入手追溯诈骗行为，有的经销商以正常经营活动为由，既不配合调查也不终止交易，严重影响案件的办理。为此，对于已被公安机关明确告知交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，经销商仍与其继续交易，符合帮助信息网络犯罪活动罪构成要件的，可以此罪追究刑事责任。制定过程中，有意见提出对于此种情况也可能构成诈骗犯罪共犯、拒不履行信息网络安全管理义务罪等。考虑到实践中情况较为复杂，故增加规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，以适应具体办案实践，体现规定周延性。
（五）进一步明确宽严相济刑事政策
当前，电信网络诈骗犯罪呈现明显的集团化、团伙化、链条化的特点，往往涉案人员较多，各层级、各环节人员皆有，且地位作用、具体行为、危害程度、获利数额、认罪态度等各不相同，需要更加注重刑事政策的运用，确保罪责刑相适应，实现打击治理“三个效果”的统一。《意见（二）》设置专条（即第十六条）分列三款对在电信网络诈骗犯罪案件办理中如何准确适用刑事政策作了细化明确。主要包括以下三个方面内容：
一是落实宽严相济总体要求。这一要求适用于案件侦查、审查起诉和审判各个环节。公安、司法机关在办理此类案件中，要注意全面收集证明犯罪嫌疑人有罪、罪重和无罪、罪轻证据，依法准确认定案件事实。要重视收集审查证明诈骗犯罪集团、犯罪团伙组织架构、内部分工、利益分配等方面的证据，明确各犯罪嫌疑人的层级地位、具体行为和作用大小。要结合犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度、悔罪表现、退赃退赔等情况，准确认定刑事责任，依法定罪量刑，做到罪责刑相适应。
二是突出重点从严打击。对于犯罪集团中的组织者、策划者、指挥者和骨干分子，包括出资人、实际控制人等，依法从严惩处。针对司法实践中，一些犯罪团伙利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人等特殊群体实施电信网络诈骗犯罪活动，社会危害更大，也应当依法从严惩处。对于上述人员，结合案件具体情况综合认定犯罪嫌疑人具有社会危险性，该羁押就要予以羁押，一般应提出从重的量刑建议，并严格控制适用缓刑的范围。
三是区分对象从宽处理。准确区分电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的主从犯，对于经应聘入职仅领取少量工作报酬、按照工作指令仅从事辅助性、劳务性工作，参与时间较短、诈骗数额较少、发挥作用较小的从犯，以及初犯、偶犯等，依法从宽处理。对于犯罪嫌疑人中的未成年人、在校学生等，坚持以教育、挽救、惩戒、警示为主，根据其犯罪情节、认罪认罚、退赃退赔、一贯表现等情况，落实“少捕慎诉慎押”理念，更好教育帮助其认识错误、悔过自新、投入正常学习生活。
（六）其他规定
1.第十三条主要针对公安机关通过信息化系统异地调取证据的采信问题。电信网络诈骗犯罪跨域性特征明显，之前多是采取异地协作调取、协作地公安机关盖章后邮寄的方式，耗时长、效率低，不适应现实办案需要。近年来，公安机关加大侦查信息化建设，特别是“公安部电信诈骗案件侦办平台”建立后，能够有效确保调取材料的真实性、客观性，在提高办案效率方面发挥了积极作用。为此，参考2011年“两高一部”《关于办理流动性团伙性跨区域性犯罪案件有关问题的意见》第六条关于调取犯罪嫌疑人、被告人户籍证明的相关规定，对于公安机关通过信息化系统调取证据材料的证据能力及调取程序规范问题作了相应规定。《意见（二）》明确，调取时不得少于两名侦查人员，并应记载调取的时间、使用的信息化系统名称等相关信息，调取人签名并加盖办案地公安机关印章。同时，规定了司法机关的审核责任，只有经审核证明真实的，才能作为证据使用。
2.第十七条主要是对涉案财物的追缴和返还提出要求。追赃挽损问题，人民群众十分关注。特别是当前网络犯罪黑灰产业链日益成熟发展，电信网络诈骗资金进入涉案账户后，迅速被分散、转移、取款，甚至转移到境外，追赃挽损难度很大。为此，《意见（二）》第十七条规定，突出强调在办理此类案件时，公安机关、检察机关和法院要坚持把司法办案和追赃挽损紧密结合起来，加大工作力度，及时查封、扣押、冻结和追缴涉案财物及其孳息，并及时返还被害人；如不足以全额返还的，应当按照被害人被骗金额的比例返还，以更好落实以人民为中心的要求。
三、其他参考资料
浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅印发《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》的通知2020年04月24日
一、关于电信网络诈骗犯罪的界定问题
1. 问：如何理解掌握电信网络诈骗犯罪的概念?
答：电信网络诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，利用电信通讯、互联网等技术手段，向社会公众发布虚假信息或设置骗局，主要通过远程控制，非接触性地诱使被害人交付财物的犯罪行为。
2. 问：该类犯罪一般具有哪些特征?
答：除符合诈骗罪的特征以外，电信网络诈骗犯罪一般应同时具有技术性、非接触性、远程性的特征。其中，技术性是指该类犯罪主要利用电话、短信、互联网等信息交互工具的技术手段。利用广播电台、报刊杂志等方式实施诈骗，一般不认为具有技术性；非接触性是指该类犯罪中行为人与被害人无需面对面接触。实施“线上拉拢，线下骗取”行为的案件属于接触性犯罪，一般不认定为电信网络诈骗；远程性是指该类犯罪中行为人主要利用电信网络技术 手段进行远程联系。
二、关于管辖权与分案处理
3. 问：如果多个公安机关对电信网络诈骗案件有管辖权，由何地公安机关管辖较为合适?
答：由最初受理案件的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，由共同上级公安机关指定立案侦查。
4. 问：多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，是否可并案处理?
答：多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的，公安机关可在其职责范围内并案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理，不另行指定管辖。对并案侦查等可能存在管辖权争议的案件，按照指定管辖途径办理。
5. 问：对于人数众多的电信网络诈骗犯罪案件，如何提高办案质量、效率和效果，准确定罪量刑，保障当事人的合法权益?
答：为便于查清犯罪事实，准确定罪量刑，提高办案质效，公安机关和人民检察院在侦查或审查起诉阶段可以对人数众多的电信网络诈骗案件进行拆分。对于已经指定管辖，或者根据本解答管辖权规定不需另行指定管辖的，案件拆分后不再另行指定管辖。
案件拆分应根据案件的实际情况具体处理。可视情分成团伙首要分子、积极参加者以及其他参加者，也可按团队或者小组垂直关系等进行拆分。对可能判处无期徒刑的首要分子及同案审理有利于查明案件事实的积极参加者，需要移送地市级人民检察院审查起诉及中级人民法院审理的，一般应对主案人数有所限制。对涉嫌妨害信用卡管理罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪等轻罪名的其他犯罪嫌疑人、被告人，可不跟随主案移送。
三、与关联犯罪的区分
6. 问：电信网络诈骗犯罪分子经常利用“伪基站”群发短信，该行为构成诈骗罪、破坏公用电信设施罪还是扰乱无线电通讯管理秩序罪?
答：如果行为人通过“伪基站”群发的短信内容不属于诱骗他人处分财产的，一般不以诈骗罪定性。如果该行为，按照相关司法解释，造成“二千以上不满一万用户通信中断一小时以上”，或者“一万以上用户通信中断不满一小时的”，属于通讯线路“截断”，应认定为破坏公用电信设施罪；如果仅造成短暂的手机通讯停滞中断，应认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪。
如果行为人通过“伪基站”群发的短信内容虚假，属于诱骗他人处分财产的，构成诈骗罪。如果行为人的行为构成诈骗罪，同时符合破坏公用电信设施罪或扰乱无线电通讯管理秩序罪构成要件的，择一重罪定罪处罚。
7. 问：在电信网络诈骗犯罪中，犯罪分子窃取被害人财物的行为构成诈骗罪、信用卡诈骗罪还是盗窃罪?
答：行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚。行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。
行为人窃取或骗取他人信用卡资料后通过互联网、通讯终端等使用的，应按照前述电信网络诈骗的“特征”有关规定，严格认定是否属于电信网络诈骗犯罪。
信用卡诈骗的本质在于非持卡人以持卡人名义使用持卡人的信用卡实施诈骗财物的行为。如果行为人使用木马程序病毒等方式窃取他人信用卡密码并登陆信用卡获取他人卡内数额较大的资金，可认定其行为构成盗窃罪。如果行为人未使用木马程序病毒等方式窃取信用卡密码，而是通过其他途径获知信用卡密码，冒用他人信用卡窃取数额较大的资金，可认定其行为构成信用卡诈骗罪。
8. 问：我国刑法修正案（九）增加了非法利用信息网络罪，如果犯罪分子在互联网上发布诈骗信息，应当认定为非法利用信息网络罪还是诈骗罪（未遂）?
答：行为人如果在信息网络上发布信息系为犯罪活动创造条件，情节严重的，应以非法利用信息网络罪认定。如果该行为同时符合破坏公用电信设施罪或扰乱无线电通讯管理秩序罪构成要件的，择一重罪定罪处罚。行为人如果在信息网络上发布诈骗信息，且达 5000 条以上，未骗取财物的，可认定为诈骗罪未遂；发布的信息在 5000 条以下，情节严重的，可认定为非法利用信息网络罪。
四、关于主观故意的认定
9. 问：司法实践中，如何判断和认定电信网络诈骗实行犯主观的“明知”？
答：应按照主客观相统一原则进行认定，根据犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪事前、事中、事后的各种客观表现，结合犯罪嫌疑人和被告人的供述及辩解，证人证言，诈骗脚本、诈骗信息内容、账册、分赃记录及手机短信、微信、QQ、skype 等通讯工具聊天记录等，进行审查判断。
10. 问：对于提供帮助的犯罪分子，一般如何审查其主观是否具有“明知”?
答：应重点审查其与实施电信网络诈骗的犯罪嫌疑人之间是否存在共谋，或者虽无共谋但是否系明知他人实施犯罪等内容。对于帮助者明知的内容和程度，一般只要有证据能够印证其认识到对方可能实施诈骗犯罪行为即可，并不要求其认识到对方实施犯罪的具体情况。除前一款提到的证据外，还要综合考虑其认知能力、既往经历、行为次数和手段、与实行犯的关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等情况。
11. 问：最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，帮助电信网络诈骗犯罪分子转账、套现、取现的，如果事前通谋的，应以共同犯罪论处。司法实务中如何认定“事先通谋”?
答：取款人与电信网络诈骗犯罪团伙之间形成较长时间稳定的“销售”配合模式，可以认定为“事先通谋”。当取款行为与诈骗实行行为呈现交替重叠、循环往复的状态时，即应认定其具备了“对他人实施电信网络诈骗的明知”。
五、关于证据收集与犯罪事实认定
12. 问：电信网络诈骗犯罪往往涉案人数众多，涉及面广，证据收集难度大，司法实务中如何更好地固定和收集证据?
答：对于电信网络诈骗犯罪团伙使用的电脑、手机等工具，公安机关应及时扣押并进行数据分析，固定相关证据。对于被害人人数众多的电信网络诈骗案件，可采取远程取证等方式取证。确因客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，银行账户交易记录，第三方支付结算账户交易记录等客观性证据，在审查犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提的辩解辩护意见的基础上，综合认定被害人人数及诈骗数额等犯罪事实。确因客观原因无法联系上被害人，或被害人拒绝作证的，应当记录在案。
13. 问：对于被害人人数特别多的案件，如何有效地进行取证？是否可以采用抽样取证的方法?
答：如被害人人数在一百人以上，可对被害人陈述采取抽样取证的方法。公安机关应该重点选取被骗资金量大、空间距离相对较近、被害对象特殊、涉案方法有代表性的被害人作为证据样本，并对抽样情况进行详细论证和说明。人民检察院、人民法院审查认为抽样情况不具有科学性、代表性或全面性的，可以要求公安机关进行补充取证，涉及案件定罪量刑的，公安机关应当补充取证。取证的证据应符合“事实清楚，证据确实、充分，已排除合理怀疑”的证明标准。
六、犯罪数额的认定
14. 问：在电信网络诈骗集团或团伙中，不同层级的人员如何把握和认定犯罪数额?
答：（1）诈骗集团或团伙的首要分子，以诈骗集团或团伙所犯罪行的全部数额认定；诈骗集团或团伙其他主犯，以其参与、组织、指挥的全部犯罪数额认定。
（2）普通业务组长，以其参与期间主管的小组成员诈骗数额总额认定，量刑时参考具体犯罪时间和作用。
（3）普通业务员，原则上认定为从犯并以个人参与的诈骗数额作为量刑依据，同时参考其具体犯罪时间和收入。
（4）被认定为从犯的行政等人员，按照其参与犯罪期间的数额认定，量刑时还应考虑得赃情况。
七、涉案财物的处置
15. 问：司法机关如何认定电信网络诈骗案件中的赃物赃款？赃物赃款应如何处置?处置时应注意哪些原则?
答：电信网络诈骗犯罪涉案财物包括犯罪分子的犯罪所得，犯罪分子用于犯罪的工具和其他具有经济价值的物品等。如果系赃物，以溯源返还为原则；如果系赃款，以统一分配为原则。涉案专门账户内无法说明合理来源的资金，应结合账户是否仅为被告人所控制和使用、涉案账户内资金流水是否发生于电信网络诈骗时间段、被告人是否有其他正当商业行为等综合认定。如确有证据证实涉案账户系被告人合法收入的，应予剔除。第三人善意取得诈骗财物的，不予追缴。
16. 问：侦查机关在查扣涉案资金时，应注意哪些事项?
答：异地进行资金冻结、划转的，公安机关、人民检察院、人民法院应积极协作配合。案件移送给有管辖权的公安机关时，应将相关款项随案移送。公安机关移交银行卡时，一般应同时说明账户信息、卡内余额等。
为查明案件事实、避免遗漏被害人、推进案款退赔，公安机关在侦查时应一并要求被害人提供返还资金申请表、本人身份证复印件、本人银行账号等必要资料信息，并结合电子数据等证据核对被害人的身份及损失金额，制作包括姓名、身份证号码、联系电话、住址、损失金额等信息的清单，附卷随案移送。对确实无法查明身份的人员，可予单列。被害人或资金来源明确的案件，人民法院以节约当事人领款成本为原则，在审查核实被害人身份后，可根据返还资金申请表、身份证复印件、银行账号等必要资料，依法予以发还。
17. 问：在电信网络诈骗共同犯罪中，主犯和从犯是否具有相同的退赔义务?一般应如何掌握?
答：主犯原则上具有共同的退赔义务。首要分子按照犯罪集团所犯罪行的全部数额进行退赃和退赔，其他主犯按其参与、组织、指挥的全部犯罪数额进行退赃和退赔。从犯一般按实际违法所得进行退赃和退赔。被告人主动退赔或其亲友代为退赔的数额超过实际违法所得的，可在量刑时予以酌情从宽处罚。
18. 问：司法机关办理电信网络诈骗案件，对未报案被害人的权益有无保护措施?
答：司法机关可根据被告人供述、银行交易明细以及相关人员电子数据等证据，认定未报案被害人的被骗事实、被骗金额和具体身份。未报案被害人可与其他已报案的被害人享有平等的返还资金的权利。
未报案或案件判决后报案，根据被告人供述、银行交易明细及相关电子数据等能够认定被害人被骗事实及被骗数额，可在案件判决后由被害人向人民法院申请分配查扣的赃款。人民法院依法审核，确认该被害人系交付被骗款项的当事人身份后，可参与分配。
人民法院判决未将未报案的被害人被骗的犯罪事实和被骗金额认定在内的，如案件尚在执行期间，报案数额不影响被告人定罪量刑的，由人民法院依法审核确认报案人是否可参与分配；如已执行终结，依法另行处理。
19. 问：如果被告人退赃数额或查扣钱款超过已查明的被害人被骗钱款总额的，如何处理?
答：该情形下，超过的数额不应冲抵被告人应缴的财产刑。人民法院可与财政等部门协调，设立单独账户接受此类资金留待本案其他被害人报案后，依据公安机关调查查明的事实向人民法院申请，参与专门账户内资金的发还。
八、严格贯彻宽严相济刑事司法政策
20. 问：在我省司法实践中，如何体现对电信网络诈骗犯罪从严惩处?
答：在司法实践中，对电信网络诈骗集团或团伙中股东、团伙核心成员，以及整个团伙中起到组织、管理职责的主管人员等，应当认定为主犯，依法从严惩处，原则上不得减轻处罚，并加大财产刑的惩罚力度。对诈骗工具研发者、诈骗话术编写者、诈骗模式培训者、诈骗业务骨干应结合其在共同犯罪中的地位、作用进行认定，一般不宜认定为从犯。
21. 问：我省在依法打击电信网络诈骗犯罪中，对于一些参与时间短、参与程度不高的犯罪分子如何体现宽严相济的刑事政策中从宽的一面?
答：对于虽明知本人实施的行为是诈骗行为，但系在校学生，毕业后参加工作不久或入职时间不足两个月，没有犯罪前科的人员，应依法从宽处理。
具有上款规定的情形之一，且主动认罪悔罪，退清所得赃款或者协助公安机关抓获其他同案犯的，可由公安机关进行行政处罚，不移送人民检察院审查起诉；已经移送审查起诉的，人民检察院可作不起诉处理；已经移送审判的，人民法院可免予刑事处罚。
对于明知他人实施电信网络诈骗犯罪而提供帮助行为的人员，如领取未明显高于正常固定薪资，情节轻微的，可比照前一款规定依法从宽处理。
22. 问：对于电信网络诈骗案件中犯罪地位明显较低、作用明显较小，仅从事辅助性工作的一些人员是否可以不作犯罪论处?
答：从事辅助性工作的人员以及其他层级较低的人员，直接获利（包括工资、奖金、提成等）金额较小且能积极清退的，可不作犯罪论处；主观上不确切明知电信网络诈骗行为的从事辅助性工作的人员不作犯罪论处。
《检察日报》办理帮助信息网络犯罪活动案的几个法律问题2021-05-11
●对于犯罪嫌疑人卖卡时的主观心态，应当从其主动供述与客观实施的行为两方面共同分析。
●办案中应准确把握实际涉案流水的起算时间及累计金额，对于有争议部分应当根据有利于犯罪嫌疑人的原则而予以扣除。
●根据证据裁判原则，支付结算金额应当认定为已被查实的被害人划转至卡内的资金，应结合被害人报案笔录、资金流入和流出情况认定。
去年10月起全国开展“断卡”行动，大量案件进入刑事程序，帮助信息网络犯罪活动罪正成为活跃罪名。如东南沿海某基层检察院，自2020年10月至2021年2月共受理移送审查起诉帮助信息网络犯罪活动罪案件96件118人，人数占同期受理案件总人数的8.5%。检察官在办案中发现，当前帮助信息网络犯罪活动罪的法律适用方面存在以下几个问题。
一是适用依据存有内在干扰。《刑法修正案（九）》、“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）以及最高法刑三庭、最高检第四检察厅和公安部刑侦局出台的《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》），共同构成当前办理帮助信息网络犯罪活动案件的指导框架。《解释》第十二条列举了为三个以上对象提供帮助的，支付结算金额二十万元以上的，违法所得一万元以上的等构成“情节严重”的具体情形。《会议纪要》第五条列举了三类客观行为按符合《解释》第十二条规定的“情节严重”处理，即向三个以上的个人（团伙）出租、出售的，卡内流水金额超过三十万元的，或者造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的。但是，《会议纪要》列举的三类行为是修正替代的独立构罪要件，还是作为《解释》的补充条款，语焉不详。二者不仅金额起点不同，限定词也各异，致使二者的关系、位次成疑，导致适用困扰。
二是犯罪金额的计算标准不明确。支付结算金额是当前帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑的主要适用标准。司法实务中关于支付结算金额的计算，主要有两种做法，其中较为主流的是以有明确被害人报案的结算金额进行认定。但由于大量被害人未报案或未能查实，该标准可能造成多数罪行无法计入的后果。另一种做法则是以该卡被作为上游犯罪支付结算工具的全部卡内流水进行认定。而上游犯罪的涉案资金均是在大额资金转入之后又迅速转出，如将卡内流入、流出资金重复计算，必然造成金额虚高，进而可能导致刑事责任不当加重。
三是主观明知证明难。明知他人将银行卡用于信息网络犯罪活动才能构成本罪，即主观方面明知且明知的内容限于上游犯罪系信息网络犯罪，对此存在较大的举证困难。一是行为人在卖卡之初是否具有主观明知故意，在被抓获后已经难以追溯，往往只能通过其本人的口供予以证实，主观证据及其所支撑的证据链条较之于其他类型案件更加薄弱。二是根据现有案件，犯罪嫌疑人承认知道买卡的上家可能将银行卡用于违法犯罪活动，但多数辩称是否将卡用于实施信息网络犯罪并不明知。
四是卡内资金部分交织不清。帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪嫌疑人，若脱离了对卡的掌控、使用，卡内资金容易被确定为上游犯罪的流水，但实践中另有部分行为人在售卡前已将该卡与本人电子账户绑定，在售卡后仍然利用该卡进行一些正当的结算行为，出现犯罪资金与个人正当使用资金相互交织的情况，甚至有个别人员通过此法转移部分上游犯罪资金，造成计算和区分涉案流水的额外困惑。
五是条文竞合情形下的轻重失衡。刑法明文规定帮助信息网络犯罪活动罪竞合时择重罪定罪处罚，问题在于，本罪属于轻罪，法定刑不仅比诈骗罪等共犯处罚明显轻，还宽松于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，若以构罪起点低、刑罚重的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等罪处罚，既可能架空帮助信息网络犯罪活动罪的适用，还会直接加重被告人的刑事责任。
对于上述问题，笔者认为可从以下途径探索解决。
一要严格把握主观明知。对于犯罪嫌疑人卖卡时的主观心态，应当从其主动供述与客观实施的行为两方面共同分析。对于犯罪嫌疑人向多人售卡、多次售卡、银行卡被冻结后仍售卡、曾因类似行为被处理后又售卡的，可结合社会常理，认定其具有主观明知的故意，有相反证据的除外；可参照洗钱犯罪司法解释等其他规定辅助认定，对没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的，没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场手续费的，可以认定犯罪嫌疑人明知系犯罪所得及其收益。引入到帮助信息网络犯罪活动案件，行为人在卖卡后仍利用非法途径帮助支付结算卡内资金的，或因卖卡获取高额报酬的情形应当认定其主观明知，但有证据证明确实不知道的除外；落实宽严相济政策，坚持突出重点和精准打击，重点打击专门从事非法收购、贩卖“两卡”的犯罪团伙以及内外勾结的电信、银行等从业人员。对于犯罪嫌疑人仅单次向单人出售一张银行卡，且并未获取高额报酬的情形，应当审慎、谦抑处理。
二是明确卡内资金区分及计算标准。关于资金的区分，根据此类银行卡流入金额大、流入流出快、汇款人多且分布在全国各地的特点，办案中应准确把握实际涉案流水的起算时间及累计金额，对于有争议部分应当根据有利于犯罪嫌疑人的原则而予以扣除。如出现犯罪嫌疑人已因卖卡行为受到刑事处罚，又因有新的被害人报案，导致支付结算金额提高而影响量刑的，检察机关可以依法以“出现新的事实和理由”为由提出抗诉，确保罪责刑相适应。关于支付结算金额的范围与计算，根据证据裁判原则，支付结算金额应当认定为已被查实的被害人（或违法行为人）划转至卡内的资金，所谓被查实，则应结合被害人报案笔录、资金流入和流出情况认定，并组成完整的证据链。
三要厘清适用方面的冲突。《会议纪要》主要针对的是帮助信息网络犯罪活动案件中涉“两卡”的案件，其适用范围比《解释》更小，层级、效力比《解释》更低，应视作对《解释》未明确的问题之细化。《解释》与《会议纪要》关于“情节严重”的表述存在差异，如《解释》第十二条第二项规定“支付结算金额二十万元以上的”，《会议纪要》第五条第二类客观行为表述为“卡内流水金额超过三十万元的”，亟须进一步厘清二者的独立性、替代性问题。笔者认为，《会议纪要》需要对照套用《解释》如“其他情节严重的情形”才能适用。至于《解释》采用“支付结算金额”、《会议纪要》则称“卡内流水金额”，其间的区别及用意，值得进一步探究。（作者单位：浙江省宁波市鄞州区人民检察院）
